До 2016 года компания применяла ЕНВД и занималась, в том числе, оказанием услуг общественного питания через объекты, имеющие залы обслуживания. 31 декабря 2015 года фирма представила в инспекцию заявление о снятии с учета в качестве плательщика ЕНВД с 22 декабря. В связи с нарушением пятидневного срока представления указанного заявления налоговая сняла компанию с учета с 31 декабря. В декларации по ЕНВД за 4 квартал налогоплательщик исчислил налог по 8 объектам розничной торговли до момента расторжения договоров аренды, которое происходило с 27 октября по 21 декабря.

По результатам камеральной проверки ИФНС установила занижение налоговой базы по причине неотражения в декларации объектов общественного питания, а также нарушение сроков подачи заявления о снятии с учета в качестве плательщика ЕНВД. Доначислен ЕНВД, пени и штраф.

Налогоплательщик считает, что с 22 декабря 2015 года у него отсутствовала возможность получать доход, облагаемый ЕНВД, поскольку все договоры аренды были расторгнуты, а помещения возвращены арендодателям. Доначисленный налог фактически является штрафом за нарушение срока подачи заявления о снятии с учета по поводу ЕНВД. При этом доначисление налога и штрафа привело к двойному начислению «санкции на санкцию», что противоречит пункту 2 статьи 108 НК.

Тем не менее, суды трех инстанций (дело № А28-1809/2017) признали законным решение инспекции, разъяснив, что исчисление и уплату налога следует производить с учетом абзаца 5 пункта 3 статьи 346.28 и абзаца 2 пункта 10 статьи 346.29 НК, то есть до даты снятия налогоплательщика с учета в качестве плательщика ЕНВД – не ранее последнего дня месяца, в котором представлено указанное заявление.

Кассация (Ф01-2827/2018 от 17.08.2018) отметила: «приняв во внимание, что налогоплательщик снят с учета в качестве плательщика ЕНВД 31.12.2015 …. размер вмененного дохода за 4 квартал 2015 года в силу прямого указания в абзаце 2 пункта 10 статьи 346.29 НК РФ следует рассчитывать до указанной даты, а не до даты расторжения договоров аренды».